TF, 19.05.2026, 9C_325/2025
Faits
Des époux, contribuables genevois, exploitent des entreprises individuelles dans le secteur immobilier. En 2011, ils débutent une activité de transactions sur les marchés financiers (trading Forex), qui se solde par une perte non déclarée. Pour la période fiscale 2012, ils déclarent un bénéfice de CHF 659'373 issu de cette activité. L'Administration fiscale cantonale (AFC) refuse de les qualifier de commerçants professionnels de titres, considérant ce gain comme un gain en capital privé exonéré d'impôt, une décision qui n'a pas été contestée. (let. A.a, A.b)
Pour les périodes fiscales 2013 à 2019, les contribuables se déclarent comme négociants en valeurs mobilières et demandent la déduction de pertes massives issues de leur activité de trading. Hormis un gain en 2017 (CHF 169'843), cette activité génère des pertes substantielles chaque année, notamment une perte de plus de CHF 9,5 Mio en 2013. Sur l'ensemble de la période 2012-2021, les pertes déclarées dépassent CHF 12 Mio pour des gains totaux d'environ CHF 829'000 (let. A.c, B.a, 7.2.3)
L'AFC refuse la déduction de ces pertes, arguant que le trading ne constitue pas une activité lucrative indépendante. Cette position est confirmée successivement par le Tribunal administratif de première instance (TAPI) puis par la Cour de justice du canton de Genève. Les contribuables saisissent alors le Tribunal fédéral, demandant la reconnaissance de leur statut de commerçants professionnels de titres et la déduction des pertes pour les années 2013 à 2019. (let. B, C)
Droit
Pour qu'une perte soit déductible du revenu imposable au titre de l'impôt fédéral direct (art. 27 al. 2 let. b LIFD) et de l'impôt cantonal et communal (art. 10 al. 1 let. c LHID), elle doit provenir d'une activité lucrative indépendante et avoir été correctement comptabilisée. (consid. 6, 9)
Selon la jurisprudence constante, une activité lucrative indépendante (art. 18 al. 1 LIFD) est une activité exercée pour son propre compte, à ses propres risques, dans une organisation librement choisie et dans un but lucratif. Pour qualifier une activité de commerce professionnel de titres, plusieurs indices sont examinés, tels que le caractère systématique des opérations, la fréquence des transactions, le recours à des fonds étrangers ou l'utilisation de connaissances spécifiques. (consid. 7, 7.1)
Un critère essentiel et incontournable est le but lucratif, qui doit être examiné sous un angle subjectif (l'intention de réaliser un profit) et objectif (la capacité de l'activité à générer un profit sur la durée). Si l'intention de profit est généralement présumée dans le trading de titres (critère subjectif), le critère objectif exige que l'activité soit profitable à long terme. Des pertes de démarrage ou des difficultés passagères sont admissibles, mais si l'activité est durablement et structurellement déficitaire, elle ne peut être qualifiée d'activité lucrative indépendante, car elle n'a plus de justification économique. Le défaut de profitabilité suffit à lui seul à écarter la qualification d'activité lucrative indépendante, quels que soient les autres indices. (consid. 7.2, 7.2.1, 7.2.2)
Le fardeau de la preuve des faits permettant une déduction fiscale, comme l'existence d'une activité lucrative indépendante et la comptabilisation correcte des pertes, incombe au contribuable. (consid. 5)
Application au cas concret
Le Tribunal fédéral déclare d'abord le recours irrecevable pour les périodes fiscales 2015 à 2019. La Cour de justice avait en effet fondé sa décision sur une double motivation : l'absence de comptabilité conforme et le caractère non profitable de l'activité. Les recourants n'ayant pas valablement contesté le premier motif (comptabilité) pour ces années, leur recours est irrecevable sur ce point. Le litige est donc limité aux années 2013 et 2014. (consid. 1.3.2, 4)
Le Tribunal fédéral examine ensuite le critère objectif de la profitabilité. Il constate que l'activité de trading des recourants a été massivement et quasi continuellement déficitaire entre 2011 et 2021. Les pertes cumulées de plus de CHF 12 Mio contrastent avec des gains sporadiques et bien plus faibles. Cette situation ne peut être assimilée ni à une phase de démarrage difficile ni à une difficulté passagère. Le caractère structurellement et durablement déficitaire de l'activité démontre l'absence de justification économique. (consid. 7.2.3)
Le critère objectif de la profitabilité n'étant pas rempli, l'activité de trading des recourants ne peut être qualifiée d'activité lucrative indépendante. Cette conclusion suffit à elle seule pour refuser la déduction des pertes alléguées. Il devient par conséquent superflu d'examiner les autres indices du commerce professionnel de titres (fréquence des transactions, financement, etc.) ou de vérifier si les pertes ont été correctement comptabilisées pour les années 2013 et 2014. (consid. 7.3)
Les principes étant identiques en matière d'impôt cantonal et communal harmonisé (LHID), le raisonnement s'applique également à ce volet du recours. (consid. 9)
Issue
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable (soit pour les périodes fiscales 2013 et 2014). Il confirme la décision de la Cour de justice, refusant de qualifier l'activité de trading des recourants d'activité lucrative indépendante en raison de son caractère durablement déficitaire. Par conséquent, les pertes subies ne sont pas déductibles de leur revenu imposable. Les frais judiciaires, s'élevant à CHF 22'000, sont mis à la charge des recourants. (consid. 1, 2, 3, 10)
Newsletter fiscale Silex publiée en collaboration avec Me Anna Vladau
