En droit suisse du travail, lorsqu'un travailleur est empêché de fournir sa prestation sans faute de sa part pour cause de maladie et qu'aucune assurance perte de gain équivalente n'a été conclue, l'employeur est tenu de lui verser son salaire pour un temps limité.
Si la loi fixe un plancher minimal de trois semaines durant la première année de service, elle dispose que la durée doit ensuite être fixée équitablement en fonction de l'ancienneté du collaborateur.
Pour concrétiser cette notion d'équité, la pratique judiciaire applique des barèmes de référence, au premier rang desquels figure l'échelle bernoise, très largement utilisée par les tribunaux romands.
Le barème de durée selon les années de service
L'échelle de Berne établit une grille progressive liant directement le nombre de mois de salaire garanti aux années d'ancienneté au sein de l'entreprise :
- Au cours des premières années : Le versement intégral du salaire est de 3 semaines au cours de la première année de service, passe à 1 mois durant la 2e année de service, à 2 mois pour les 3e et 4e années de service, puis à 3 mois pour les 5e à 9e années de service.
- Pour les anciennetés plus avancées : Le droit au salaire s'élève à 4 mois pour les 10e à 14e années de service, à 5 mois pour les 15e à 19e années de service, puis continue de progresser par paliers (6 mois dès la 20e année de service).
Les modalités pratiques de décompte du crédit de salaire
La mise en œuvre concrète du barème bernois obéit à des règles de calcul bien définies par la jurisprudence :
- Renouvellement par année de service : Le droit au maintien du salaire prévu par l'échelle bernoise constitue un crédit annuel qui se renouvelle au début de chaque nouvelle année de service de l'employé, et non par année civile ni par épisode de maladie ; les jours d'absence pour incapacité survenus au cours d'une même année de service sont cumulés pour vérifier si le quota accordé par l'échelle a été épuisé.
- Limites temporelles et fin des rapports contractuels : Le versement du salaire selon l'échelle bernoise correspond à une obligation directe de l'employeur qui s'éteint en principe avec la fin du contrat de travail, l'échelle servant uniquement de référence supplétive à défaut d'une assurance collective d'indemnités journalières garantissant une couverture au moins équivalente.
Elle concrétise la durée équitable prévue par l'article 324a CO. En Suisse alémanique, les tribunaux appliquent plutôt l'échelle de Zurich.
Sources juridiques
Législation fédérale :
- l'art. 324a CO (maintien du salaire en cas d'empêchement non fautif, minimum légal de trois semaines, prolongation équitable et équivalence d'assurance)
- l'art. 362 al. 1 CO (cité par l'arrêt TF 4A_228/2017 ; l'arrêt TF 4A_53/2007 ) (caractère relativement impératif de la protection de l'art. 324a CO)
Jurisprudence fédérale :
- l'arrêt TF 4P.87/2002 (application du barème de l'échelle bernoise et renouvellement du crédit de salaire par année de service)
- l'arrêt TF 4A_215/2011 (application de l'échelle bernoise pour quantifier la période de salaire due à titre d'indemnité selon l'ancienneté)
- l'arrêt TF 4A_98/2014 (fonction de l'échelle bernoise comme barème destiné à faciliter l'application de la période équitable et extinction du droit à la fin du contrat)
- l'arrêt TF 4A_228/2017 (reconnaissance de l'échelle bernoise comme barème de référence appliqué par les tribunaux romands face aux régimes conventionnels dérogatoires)