En droit suisse du travail, le principe fondamental veut que le salaire soit la contrepartie du travail fourni. Cependant, la loi impose à l'employeur une obligation sociale essentielle d'entretien lorsque le travailleur se trouve dans l'incapacité de travailler pour des causes personnelles involontaires.
Cette disposition légale garantit le versement temporaire de la rémunération tout en fixant les conditions d'accès, la durée minimale de couverture et les règles de substitution par un régime d'assurance.
Les conditions de fond et d'ancienneté requises
Pour prétendre au maintien de son salaire sans travailler, l'employé doit remplir plusieurs conditions cumulatives :
- Des motifs inhérents à la personne et non fautifs : L'empêchement doit résulter d'une cause propre au travailleur (telle que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale, fonction publique ou grossesse) sans faute de sa part, l'atteinte médicale devant être la cause directe de l'incapacité de travail.
- Une durée minimale de contrat : Le droit au salaire ne naît que si les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois dès l'origine ; dans un contrat de durée indéterminée avec préavis ordinaire n'ayant pas atteint trois mois, le salarié doit supporter un délai de carence jusqu'au premier jour du quatrième mois de service.
La durée du versement et la possibilité d'un régime d'assurance
L'étendue de l'obligation de l'employeur progresse avec l'ancienneté et peut être aménagée par une couverture collective équivalente :
- La durée légale de base : Durant la première année de service, l'employeur doit verser l'intégralité du salaire pendant au moins trois semaines ; par la suite, le versement s'étend pour une période plus longue fixée équitablement selon les années de service (concrétisée en pratique par les échelles cantonales bernoise, bâloise ou zurichoise), ce crédit annuel se cumulant sur l'année de service et prenant fin en principe avec les rapports de travail.
- Le régime dérogatoire équivalent : Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger à ce régime légal en remplaçant le paiement direct du salaire par une assurance perte de gain (indemnités journalières), à la condition stricte d'accorder des prestations au moins équivalentes (classiquement 80 % du salaire pendant 720 jours dans une période de 900 jours, avec prise en charge patronale d'au moins la moitié des primes).
Le moment où ce salaire est dû est précisé dans l'article sur le salaire en cas de maladie. Sa durée est souvent concrétisée par l'échelle de Berne ou l'échelle de Zurich.
Sources juridiques
Législation fédérale :
- l'art. 324a CO (maintien du salaire en cas d'empêchement non fautif, conditions d'ancienneté, durée minimale de trois semaines, prolongation équitable, grossesse et régime équivalent par accord écrit)
- l'art. 362 al. 1 CO (cité par l'ATF 131 III 623 ; l'arrêt TF 4A_228/2017 ) (caractère relativement impératif de la protection légale au profit du travailleur)
Jurisprudence fédérale :
- l'ATF 131 III 623 (conditions d'ancienneté minimale de trois mois, calcul du délai de carence dans les contrats de durée indéterminée et exigences de forme pour les dérogations conventionnelles)
- l'ATF 152 III 23 (notion d'empêchement non fautif inhérent à la personne, lien de causalité entre maladie et inexigibilité de la prestation de travail, et cas de motifs concurrents)
- l'arrêt TF 4A_228/2017 (distinction entre régime légal de base, barèmes judiciaires cantonaux, régime complémentaire et clause d'assurance dérogatoire équivalente)
- l'arrêt TF 4C.36/2007 (cumul des absences au cours d'une même année de service et droit au salaire en cas de grossesse)