BGer, 10.03.2026, 6B_460/2025

Sachverhalt

Am 9. August 2022 wollten Polizisten A.________ kontrollieren, weil dieser öffentlich urinierte. A.________ ergriff die Flucht, sprang in einen Fluss und entleerte dort den Inhalt von drei Kokain-Sachets, die er bei sich trug. Am 6. Dezember 2022 verkaufte A.________ 1.65 g Kokain an einen verdeckten Fahnder. Bei seiner Festnahme leistete er Widerstand. Eine am selben Tag durchgeführte Hausdurchsuchung an seinem Wohnort führte zur Sicherstellung von 35.57 g Kokain und weiteren Betäubungsmitteln. Das Bezirksgericht Uster und später das Obergericht des Kantons Zürich sprachen A.________ des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Hinderung einer Amtshandlung schuldig. A.________ erhob Beschwerde an das Bundesgericht mit der Begründung, die Beweise aus der verdeckten Fahndung und der anschliessenden Hausdurchsuchung seien unverwertbar, da die verdeckte Fahndung rechtswidrig gewesen sei. Er bestritt insbesondere das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts und machte eine Verletzung der Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität geltend, da andere, mildere Massnahmen (wie eine Hausdurchsuchung oder eine Observation) möglich gewesen wären.

Recht

Das Bundesgericht erinnert an die Unterscheidung zwischen der verdeckten Fahndung (Art. 298a ff. StPO) und der verdeckten Ermittlung (Art. 285a ff. StPO). Die verdeckte Fahndung ist eine kurzfristige, weniger einschneidende Massnahme, bei der der Beamte keine durch Urkunden gestützte falsche Identität verwendet. Die verdeckte Ermittlung ist längerfristig, intensiver, erfordert eine dokumentierte "Legende" und ist nur bei schweren, in einem Katalog aufgeführten Straftaten und mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts zulässig.

Für die Rechtmässigkeit einer verdeckten Fahndung müssen zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sein (Art. 298b Abs. 1 StPO):

1. Hinreichender Tatverdacht (lit. a): Es muss der Verdacht bestehen, dass ein Verbrechen oder Vergehen begangen wurde. Ein blosser vager Verdacht kann für die Anordnung der Massnahme ausreichen.

2. Subsidiarität (lit. b): Die bisherigen Ermittlungshandlungen müssen erfolglos geblieben sein, oder die Ermittlungen wären sonst aussichtslos oder würden unverhältnismässig erschwert. Dieser Grundsatz konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO) und verlangt eine Prüfung von Alternativen.

Schliesslich weist das Bundesgericht darauf hin, dass Entscheide der kantonalen Instanzen zu begründen sind (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Eine unzureichende Begründung, die es nicht erlaubt, die Überlegungen der Behörde nachzuvollziehen, stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (Art. 29 Abs. 2 BV) und führt zur Aufhebung des Entscheids.

Anwendung auf den konkreten Fall

Das Bundesgericht prüft die beiden Voraussetzungen der verdeckten Fahndung:

1. Zum hinreichenden Tatverdacht: Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass diese Voraussetzung erfüllt war. Das Verhalten von A.________ am 9. August 2022 (panische Flucht, Sprung in einen Fluss und insbesondere das Entsorgen von drei separaten Kokain-Sachets) war äusserst verdächtig. Dieses Verhalten legte, selbst für einen reinen Konsumenten, eine Handelstätigkeit nahe und rechtfertigte die Einleitung von Ermittlungen. Die Rüge des Beschwerdeführers wird in diesem Punkt abgewiesen.

2. Zur Subsidiarität: Hier gibt das Bundesgericht dem Beschwerdeführer Recht. Es erachtet die Begründung des Zürcher Obergerichts als offensichtlich ungenügend. Die Vorinstanz beschränkte sich auf allgemeine und abstrakte Behauptungen, wonach beispielsweise eine Hausdurchsuchung bei einem Kleindealer oft erfolglos sei oder eine Observation komplex sei. Sie legte jedoch nicht dar, weshalb diese Alternativen im konkreten Fall nicht durchführbar gewesen wären. Das Bundesgericht hebt einen wesentlichen Widerspruch hervor: Die Staatsanwaltschaft hatte bereits am 27. Oktober 2022 einen Hausdurchsuchungsbefehl erlassen, also vier Tage bevor sie die verdeckte Fahndung anordnete. Dies deutet darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft die Hausdurchsuchung ursprünglich als geeignete Massnahme ansah. Das Obergericht ging auf diesen entscheidenden Punkt in seiner Begründung nicht ein. Indem das Obergericht keine konkrete und fallbezogene Analyse lieferte, um den Einsatz der verdeckten Fahndung anstelle anderer Massnahmen zu rechtfertigen, verletzte es seine Begründungspflicht und damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör.

Ausgang

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Obergericht wird die Frage der Subsidiarität der verdeckten Fahndung erneut prüfen und eine detaillierte, auf die Umstände des Einzelfalls bezogene Begründung liefern müssen, warum alternative Massnahmen nicht in Betracht kamen. Die Kosten werden dem Kanton Zürich auferlegt, der dem Beschwerdeführer zudem eine Entschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren zu zahlen hat.

Silex-Newsletter, veröffentlicht in Zusammenarbeit mit Claudia Malaguerra