BGer, 10.03.2026, 6B_460/2025
Sachverhalt
Am 9. August 2022 wollten Polizeibeamte A.________ kontrollieren, der auf öffentlicher Straße urinierte. Dieser ergriff die Flucht, sprang in einen Fluss und entleerte dort den Inhalt von drei mitgeführten Kokainbeuteln. Am 6. Dezember 2022 verkaufte A.________ 1,65 g Kokain an einen verdeckten Ermittler. Bei seiner Festnahme leistete er Widerstand. Eine Hausdurchsuchung am selben Tag führte zum Fund von 35,57 g Kokain sowie weiteren Betäubungsmitteln. Das Bezirksgericht Uster und in der Folge das Obergericht des Kantons Zürich sprachen A.________ der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des Hinderung von Amtshandlungen schuldig. A.________ erhob Beschwerde beim Bundesgericht und machte geltend, die Beweise aus der verdeckten Ermittlung und der anschließenden Hausdurchsuchung seien unverwertbar, da die verdeckte Ermittlung rechtswidrig gewesen sei. Er bestritt insbesondere das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts und machte geltend, die Maßnahme verletze den Verhältnismäßigkeits- und Subsidiaritätsgrundsatz, da weniger einschneidende Maßnahmen (wie eine Hausdurchsuchung oder Observation) möglich gewesen wären.
Rechtliche Erwägungen
Das Bundesgericht erinnert an die Unterscheidung zwischen verdeckter Ermittlung (Art. 298a StPO) und verdeckter Fahndung (Art. 285a StPO). Die verdeckte Ermittlung ist eine kurzfristige, weniger eingriffsintensive Maßnahme, bei der die Person keine durch offizielle Dokumente gestützte falsche Identität verwendet. Die verdeckte Fahndung ist längerfristig, intensiver, erfordert eine dokumentierte Legende und ist nur bei schweren, in einem Katalog aufgeführten Straftaten sowie mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts zulässig.
Damit eine verdeckte Ermittlung rechtmäßig ist, müssen zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sein (Art. 298b Abs. 1 StPO):
- Hinreichender Tatverdacht (lit. a): Es muss der Verdacht bestehen, dass ein Verbrechen oder Vergehen begangen wurde. Ein bloßer vager Verdacht kann ausreichen, um die Maßnahme einzuleiten.
- Subsidiarität (lit. b): Die bisherigen Ermittlungshandlungen müssen erfolglos geblieben sein, oder die Ermittlungen wären ohne diese Maßnahme aussichtslos oder unverhältnismäßig erschwert. Dieser Grundsatz konkretisiert das Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO) und gebietet die Prüfung von Alternativen.
Schließlich erinnert das Bundesgericht daran, dass die Entscheidungen der kantonalen Instanzen begründet sein müssen (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Eine unzureichende Begründung, die es nicht erlaubt, die Überlegungen der Behörde nachzuvollziehen, stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (Art. 29 Abs. 2 BV) und führt zur Aufhebung der Entscheidung.
Anwendung auf den konkreten Fall
Das Bundesgericht prüft die beiden Voraussetzungen für die verdeckte Ermittlung:
- Zum hinreichenden Tatverdacht: Das Bundesgericht erachtet diese Voraussetzung als erfüllt. Das Verhalten von A.________ am 9. August 2022 (fluchtartiges Entfernen, Sprung in einen Fluss und insbesondere das Entsorgen von drei separaten Kokainbeuteln) war höchst verdächtig. Dieses Verhalten deutete selbst bei einem reinen Konsumenten auf eine Handelstätigkeit hin, was die Einleitung einer Untersuchung rechtfertigte. Die Rüge des Beschwerdeführers in diesem Punkt wird daher abgewiesen.
- Zur Subsidiarität: Das Bundesgericht gibt dem Beschwerdeführer recht. Es beurteilt die Begründung des Zürcher Obergerichts als offensichtlich unzureichend. Die Vorinstanz begnügte sich mit allgemeinen und abstrakten Behauptungen, etwa dass eine Hausdurchsuchung bei einem Kleindealer oft erfolglos sei oder eine Observation komplex sei. Sie legte nicht dar, warum diese Alternativen im konkreten Fall undurchführbar waren. Das Bundesgericht hebt einen wesentlichen Widerspruch hervor: Die Staatsanwaltschaft hatte am 27. Oktober 2022, also vier Tage vor Anordnung der verdeckten Ermittlung, einen Hausdurchsuchungsbefehl erlassen. Dies legt nahe, dass die Staatsanwaltschaft die Hausdurchsuchung ursprünglich als geeignete Massnahme betrachtete. Das Obergericht ist in seiner Begründung überhaupt nicht auf diesen entscheidenden Punkt eingegangen. Indem das Obergericht keine konkrete und auf den Einzelfall bezogene Analyse lieferte, um den Rückgriff auf die verdeckte Ermittlung zulasten anderer Massnahmen zu rechtfertigen, hat es seine Begründungspflicht und damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt.
Ergebnis
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es hebt das Urteil des Zürcher Obergerichts auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Obergericht muss die Frage der Subsidiarität der verdeckten Ermittlung neu prüfen und eine detaillierte und substanziierte Begründung liefern, aus der hervorgeht, warum alternative Massnahmen im vorliegenden Fall nicht in Betracht kamen. Die Kosten werden dem Kanton Zürich auferlegt, der zudem den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat.
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